宗教对罗马私法的这种由强到弱的影响变化，实质是罗马法律思想从经验性向理性转变的过程。

[4]法律与文学的缺席并不影响对法律与经济学这一跨学科研究领域的分析与判断，或者说法律与经济学在进行自我的理论建构时并不必然需要设置一个像法律与文学这样的假想敌。具体到法律话语上，则又有两方面含义：一是以之同其他话语类型如政治话语、道德话语等相区别，再是以此与同属法律话语类型的各话语之间进行区分。

[8]在严格意义上，法律与经济学中的经济学特指经济学的一个分支，即新古典微观经济学，尤其是芝加哥学派。维斯特承认，无论是波斯纳还是卡夫卡对人的描述都是漫画式的。{36}（P47） 可以说，法律与文学对经济学话语的批判沿着两条彼此关系密切的线路同时进行，这也正是怀特所着力批判的两种思想形式：第一种观念认为语言是透明或中立的，仅仅是指示外在于它自身之物的一种方法而已，第二个批判目标便是经济学话语，在某种意义上可以说经济学话语是前一语言观的一个具体表现。一般来说，法律与文学学者对文学人移情特征的观点基于最基本的移情要求而倾向于实现最高形态的移情目标。粗略算来，中国法律与文学的开展迄今已有约近20年光景。

这部分可以归因于法律与经济学在本质上属于抽象化的、非情境的话语特点，而这与法律与文学所主张或提倡的话语形态（如讲故事）形成了明显的对比与差异。前两者为认知途径，第三种为行动的催化剂。公私法两大阵营之分的典型代表可以说是行政法与民法：一个调控国家公权力的管理与监督关系，一个调整平等社会关系主体间的民事交换关系，由此型构出一个社会最基本的两种社会关系框架。

以上否定论者所提出的我国社会主义制度消灭了国家利益和个体利益的对抗从而实现了不同利益紧密结合之观点，用之于说明人们根本利益的一致，未尝不可。在当代中国，在建立社会主义市场经济体制，使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用成为共识的背景下，基于公私法调整对象和范围的不同，着眼于民商之私法契合以市场为基础配置社会资源之功能，尊重当事人间的意思自治和权利自主，认真对待国家公权力在经济体制中的无往不在，强调私法基础之定位，当属理性之抉择。社会法对传统私法保护之个体利益和公法保障之国家利益之外的社会一般利益作出积极的人文关怀，在传统公私法之间作出利益平衡，协调国家、个人、社会间的三元利益并致力于促进这些利益的发展，是时代精神的阐释和践行。公私法的上述区分，深刻揭示出了国家和个人二者间的差异与对立。

并且，公私法划分，也被认为是资本主义特有的现象而不被承认。这一现象是同当时经济领域的自由竞争以及与此相适应的个人自由主义不可分的。

[5] 逐渐地，公私法划分成为大陆法系国家构建法律体系的基础，大陆法系国家的公法一般包括宪法、行政法和刑法，私法包括民法和商法。并且公私法之分的理论，演进至近代，其内涵已经有所超越：罗马帝国时期的皇权是近乎无限的，不受任何公法之约束，而近代以来的公法则以限制执政者的权力及规范其行使为基本原则。譬如，作为最重要私权的财产权的行使，就不断受到公法上强制性规定的限制。……简单地说‘人民在根本利益上是一致的，已不足以弥平不同利益群体之间利益上的巨大差别。

[17] 在社会法兴起和发展的同时，不少观点也认为，公私法之分仍是大陆法系法律体系的基本分类，仍然可以用以解释近现代及当代的法律分类问题。这一建制，并未脱离公私法之分的始初框架。[3]《马克思恩格斯选集》第4卷，第248页。这一历史性的延续，源于罗马社会充分发展的商品经济和发达、稳定的雅典民主制公法文化，生成于后世资本主义自由商品经济基础和普遍确立的资产阶级民主政治制度的一以继之和推陈出新。

[11]刘瀚：《中国法学基础理论》，载罗豪才、孙琬钟主编：《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年10月第1版，第21页。这一主张，是与后来否定私法并断言社会主义法都是公法的理论固执和实践推行，是有差异的。

[13]郭道晖著：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第750页。值得思考的是：对列宁讲话的上述理解是否准确？对此，相关的研究进展认为：列宁讲话中译文的译者把关键的私的或私人二字误作私法译出并流传开来，从而导致理解上的偏差，而新版本的《列宁全集》已对之作了校正。

当时，划入私法的主要有人法、婚姻法、物法、债法等，而公法则包括宗教信仰及其活动法规、裁判官法、行政公职人员的权利义务规范等。后世承继了公私法之分，也一并承继和奉信私法自治和保护私域的原则。在当代中国，需要重视私法基础和强调公法优位。然而，私法基础并不等于私法优位，坚持私法基础的同时还需要强调公法优位。[20][21]周旺生：《中国立法改革三策：法治、体制、决策》，载《北京大学学报》1995年第5期。【注释】 [1]英美法系不存在严格的公私法之分，并且，英美法系的法学家大多认为两者之分并不十分重要。

对此，前苏联法学家也看到了这一差异：列宁坚决主张，在这种关系违反了国家利益的一切情况下，在私有资本主义分子超越法律对他们所规定的限度的一切情况下，国家应当干涉这种关系。[18] 社会法立足于社会本位，着眼于社会整体利益，其兼采行政、刑事、民事和经济等多种调整手段、援用多种诉讼程序之独到优势，使其能够在综合调整传统公私法力不从心的社会关系领域，发挥着不可替代的积极作用。

对民法法系的法学家来说，公私法之分几乎成了一个自明的真理。这一做法，溯源于人们对革命导师列宁片言只语的理解。

自查士丁尼大帝下令编写《法学总论》，从理论上树立公私法之分之里程碑后，两者之分为后世所接受并不断得到发展，被公认为法律的基本分类。进入20世纪之后，公私法之分的界限开始模糊，两者之间实现了相互渗透。

[11] 在20世纪90年代之前，否认公私法之分的观点，在我国比较常见。……由此只是扩大国家干预‘私法关系的范围，扩大国家废除‘私人合同的权力，不是把corpus juris romani（罗马法典——《列宁全集》编者注），而是把我们的革命法律意识运用到‘公民法律关系上去。与此同时，由公私法之分所确立的特有原则即公法不得被私人简约所变通和私人协议不变通公法，也一脉相承，成为自由商品经济时代的普遍观念即参与法律关系的国家和个人分别在公法和私法领域活动，在私法关系中实行当事人意思自治，国家不予干预。如果说公私法之分整体上渐成普适之定论的话，那么，唯独关于公私法之分的标准或依据一直难有定论。

[22][意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》（黄风译），中国政法大学出版社1992年版，第9—10页。[19]这一总结，反映了法律成长过程中私法的基础性作用以及公法作为私法之保障的作用。

虽然，这两种观点对于社会法的调整对象认识不一，但是，两者都认为社会法这一新的法律现象能够用之于调整传统公私法特别是民法无法调整的经济关系。但是，即便如此理解，仍未澄清关键问题。

[10]参见彼·斯·罗马什金等著：《国家和法的理论》，法律出版社1963年版，第509页。据此，对公私法之分在中国的兴起和发展，需要作一历史的、辩证的看待，作出时代性的思考。

[9] 这是认识上的一个发展。[16] 把法律分成公法和私法，是以国家与市民社会的二元分立为基础的，而把法律分成公法、私法、社会法，是分别将国家、个人、社会作为基础的划分。[8] 列宁的这番话，长期来成为否认公私法之分和否定私法的经典性依据。长期以来，我国法学界否认公私法之分。

这一划分意义重大，影响深远。[7]《列宁全集》第33卷，第173页。

[13] 因此，建国以后，长期来在我国占据主导的否定论据以立论的理论根据和时空限制，也需要随着时代的变迁和社会关系的发展而发展。世界上许多国家特别是大陆法系国家的法制实践和法学理论的发展，都曾经或依然从传统公私法理论中不断受益和得到有益启发。

其中，代表性的观点认为，公私法之间界限尽管模糊，但大体上还是可以区分的，大部分法律关系还是可以容易地归入公法或私法门类的，即使有相互交错或重叠的地方，人们也可以有意识地加以区别。对社会法这一新的法律现象，持广义说的观点认为，社会法包括经济法、劳动法、社会保障法。